quinta-feira, 12 de agosto de 2010

Direito Constitucional: CF, Art. 2º

Constituição Federal
TÍTULO I
Dos Princípios Fundamentais
(...)

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
                                                  

Este artigo é uma verdadeira “casca de banana”. Todo cuidado é pouco!

O que existe é uma divisão de funções, de competências, entre diferentes órgãos e pessoas integrantes da estrutura do Estado. O poder político, a soberania, é indivisível.

Poder com P maiúsculo é nome do órgão, não podemos confundir com “poder”, que é a energia, a capacidade.

A tripartição dos poderes em legislativo, executivo e judiciário não é absoluta, pois, embora independentes são harmônicos entre si. É adotada a teoria de Montesquieu relativa ao sistema de freios e contrapesos ou de controle do poder pelo poder.  A independência se manifesta nas funções principais e a harmonia é uma suavização desta independência. A separação dos poderes está protegida por cláusula pétrea (art. 60, parágrafo 4º, III).

CF, Art. 60
(...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
III - a separação dos Poderes;


A independência e a harmonia assinalam a inexistência de hierarquia ou subordinação entre os Poderes. São aspectos que sempre andam juntos, mas que não podem ser considerados sinônimos.

A independência ressalta a capacidade que cada Poder tem de exercer suas próprias atribuições sem precisar da iniciativa dos outros e sem interferências dos demais, ressalvados todos os mecanismos de “freios e contrapesos” (cada poder controla e limita os demais, assegurando o respeito à ordem jurídica).

A harmonia significa que cada Poder deve atuar respeitando as atribuições dos demais, apenas interferindo naquilo que é determinado pelos mecanismos de freios e contrapesos.


FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS


A separação dos Poderes não impede que, além de sua função típica, cada um dos Poderes exerça atipicamente funções aparentemente atribuídas com exclusividade a outro, como exceção, uma vez que a regra é a da indelegabilidade da tripartição das funções. Isto só foi possível devido à teoria dos freios e contrapesos desenvolvida por Montesquieu em seu livro “O espírito das leis”.


Um órgão só poderá exercer atribuições de outro quando houver expressa previsão.


A Teoria dos freios e contrapesos trata-se de um mecanismo de controle recíproco constitucionalmente previsto, onde um poder vai controlar e fiscalizar o outro.


Exemplos:

1.         Compete ao Legislativo autorizar o Presidente da República a declarar guerra e fazer paz (CF, art. 48,X e XI).

2.      Controle do Legislativo em relação do Judiciário: compete ao Congresso Nacional legislar sobre organização Judiciária (CF, art. 48, IV).

3.     Controle do Executivo em relação ao Legislativo. Quando a Possibilidade de o Presidente da República exigir regime de urgência em projetos de Lei de sua autoria e editar medida provisória.

4.       Controle do Executivo em relação ao Judiciário, quando da livre escolha e nomeação dos Ministros do STF.

5.       Controle do Judiciário em relação ao Legislativo, a possibilidade do judiciário declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

6.       Controle do Judiciário em relação ao Executivo, quando não permitir que o Presidente da República conceda a extradição, em caso de ausência dos requisitos constitucionais e legais(CF, art.5º, LI e LII)

Órgão / Função Típica / Função Atípica

Legislativo

>>> Legislar
>>> Fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo.

Natureza executiva: ao dispor sobre a sua organização, provendo cargos, concedendo férias a servidores, etc.

Natureza jurisdicional: O senado julga o presidente da República, nos crimes de responsabilidade.(art.52, I, CF).

Executivo

>>> Prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração

Natureza legislativa: o Presidente da República adota Medida Provisória, com força de lei.
Natureza jurisdicional: O executivo julga recursos administrativos.
Judiciário

>>> Julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados.

Natureza legislativa: redige o seu regimento interno (art. 96, I, “a”).
Natureza executiva: administra, concedendo férias e licença aos magistrados e serventuários.



Questões de Concursos



(Esaf – Fiscal do Trabalho – 2003) Segundo a melhor doutrina, o respeito que um Poder da União deve às prerrogativas e faculdades de outro Poder insere-se dentro da característica de independência dos poderes, prevista no art. 2º da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Item ERRADO. O dever que cada Poder tem de respeitar o outro está mais ligado à HARMONIA do que à INDEPENDÊNCIA.
HARMONIA => RESPEITO.
INDEPENDÊNCIA => NÃO INTERFERÊNCIA.


(Esaf – Técnico da RF – 2002.1) Assinale a assertiva correta:
b) A Constituição Federal, ao proclamar o princípio da separação de poderes, cria obstáculo absoluto a que um poder fiscalize o outro.

ERRADO. A principal razão de ter sido instituída a “separação de Poderes” é justamente o sistema de freios e contrapesos.


(Esaf – Auditor-Fiscal do Trabalho – 2006) Sobre princípios fundamentais da Constituição Brasileira, marque a única opção correta:
c) Segundo a doutrina, “distinção de funções do poder” e “divisão de poderes” são expressões sinônimas e, no caso brasileiro, é um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.

“Distinção de funções do poder” e “divisão de poderes” não são expressões sinônimas. A teoria da “tripartição” ou “separação” de Poderes (o correto é com P maiúsculo) não significa uma divisão de poderes políticos, pois o poder político é sempre uno.

No Brasil existe a distinção de funções do poder, no singular, e não uma divisão de poderes, no plural, pois o poder é um só, indivisível.

Poder político = poder => uno / indivisível.
Divisão de funções = Poderes.


(CESPE/Analista-TJ-RJ/2008) São poderes da União, dos estados e do DF, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Judiciário e o Executivo.

Errado. A questão tinha a intenção de extrair o conhecimento sobre a literalidade do art. 2º da Constituição:


(CESPE/PGE-AL/2008) A CF, atenta às discussões doutrinárias contemporâneas, não consigna que a divisão de atribuições estatais se faz em três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Errado. A Constituição estabelece no seu art. 2º que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.


(CESPE/PGE-AL/2008) O poder soberano é uno e indivisível e emana do povo. A separação dos poderes determina apenas a divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos. Essa divisão, contudo, não é estanque, pois há órgãos de determinado poder que executam atividades típicas de outro.

Correto.


(CESPE/PGE-AL/2008) A cada um dos poderes foi conferida uma parcela da autoridade soberana do Estado. Para a convivência harmônica entre esses poderes existe o mecanismo de controles recíprocos (checks and balances). Esse mecanismo, contudo, não chega ao ponto de autorizar a instauração de processo administrativo disciplinar por órgão representante de um poder para apurar a responsabilidade de ato praticado por agente público de outro poder.

Correto. Um poder sempre atua controlando o exercício arbitrário de outro. Porém, existem atos chamados "interna corporis" (que dizem respeito a assuntos internos) nos quais é vedada a intromissão de um outro poder.


(CESPE/Analista-SERPRO/2008) A federação é uma forma de governo na qual há uma nítida separação de competências entre as esferas estaduais, dotadas de autonomia, e o poder público central, denominado União.

Errado. Segundo a doutrina, trata-se de forma de Estado.


(ESAF/Oficial de Chancelaria - MRE /2002) Assinale a opção correta.

b) O princípio da independência dos poderes, como adotado pela Constituição Federal, é incompatível com o julgamento de membro do Judiciário pelo Poder Legislativo.

Errado – o princípio da separação dos poderes convive com a teoria dos freios e contrapesos, ambos desenvolvidos por Montesquieu e adotados pela Constituição brasileira.


(ESAF/Auditor-Fiscal do Trabalho/ 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas aos Poderes do Estado e às suas respectivas funções e ao princípio hierárquico das normas, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta.

2) A função executiva, por meio da qual o Estado realiza atos concretos voltados para a realização dos fins estatais e da satisfação das necessidades coletivas, compreende a função de governo, relacionada com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e a função administrativa, da qual se vale o Estado para desenvolver as atividades de intervenção, fomento, polícia administrativa e serviço público.

3) Segundo a melhor doutrina, o respeito que um Poder da União deve às prerrogativas e faculdades de outro Poder insere-se dentro da característica de independência dos poderes, prevista no artigo 2º da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

2) Verdadeiro – o item identifica o Estado no exercício de um dos seus poderes, o Executivo. E no exercício desse poder, realiza a função típica (função de governo ou administrativa) e a função atípica (legislativa).

3) Falso – a independência associa-se o princípio da separação dos poderes do Estado, por outro lado a harmonia filia-se a teoria dos freios e contrapesos, exigindo o respeito de um poder em relação ao outro e, ao mesmo tempo, autorizando que um poder excepcionalmente interfira no outro.


(ESAF/MPU/2004) Sobre princípios fundamentais, na Constituição de 1988, marque a única opção correta.

c) A adoção do princípio de separação dos poderes, na Constituição brasileira, impõe uma independência absoluta entre os Poderes, impedindo que haja qualquer tipo de interferência de um Poder sobre o outro.

Errado – a independência é relativizada pela teoria dos freios e contrapesos.


(ESAF/Procurador do Distrito Federal/ 2004) O Estado de Direito é princípio fundamental da ordem constitucional brasileira e, na Constituição de 1988, está densificado por uma série de outros princípios constitucionais que lhe revelam o conteúdo, conforme preconiza a doutrina do direito constitucional. Com base nisso, aponte abaixo a única opção correta com relação ao conteúdo constitucional do referido princípio.

b) Não viola os princípios da separação dos Poderes e da constitucionalidade das leis considerar que a sanção do Presidente da República a projeto de Lei que deveria ser de sua iniciativa privativa, mas que fora apresentado ao Poder Legislativo por parlamentar convalida o vício formal de iniciativa.

Errado – o STF já entendeu que era possível que a sanção do presidente da República suprisse vício de iniciativa de projeto de lei de sua iniciativa, mas proposto por outro. Mas atualmente, o STF alterou seu entendimento. Hoje não aceita que a sanção presidencial convalide projeto de lei inconstitucional porque proposto por outro que não o presidente.


(UnB / CESPE / AGU /2004) Quanto ao estado democrático de direito e à organização dos poderes, julgue os itens subseqüentes.

2) A partir da aplicação dos princípios gerais que regem a concepção do sistema de freios e contrapesos na Constituição da República, é possível deduzir controles entre os poderes que não estejam expressos no texto constitucional.

Errado – as disposições que estabelecem funções atípicas dos poderes são exceções ao princípio da separação dos poderes (“cláusulas pétreas”) autorizadas pela teoria de freios e contrapesos, e não se presumem, têm que estar expressas no texto constitucional.


Auditor-Fiscal do Tesouro Estadual – AFTE/RN – 2005) Sobre Poderes do Estado e respectivas funções, formas de Estado e formas e sistemas de governo, marque a única opção correta.

a) A adoção do princípio de separação de poderes, inspirado nas lições de Montesquieu e materializado na atribuição das diferentes funções do poder estatal a órgãos diferentes, afastou a concepção clássica de que a unidade seria uma das características fundamentais do poder político.

Errado – o fato de um Estado adotar a separação de suas funções, entregando-as a grupos distintos (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário), não significa que, quanto a forma de Estado, não possa adotar a centralização política (apenas um único Legislativo) e, em regra, administrativa (apenas um Executivo), ou seja, adotar a forma de um Estado unitário.



(ESAF/ATA-MF/2009) A divisão do poder, segundo o critério geográfico, é a descentralização, e a divisão funcional do poder é a base da organização do governo nas democracias ocidentais.

CORRETO. Geograficamente, descentraliza-se o poder através da criação de entidades autônomas como os Estados e Municípios. Funcionalmente, atribui-se à diferentes órgãos - Legislativo, Executivo e Judiciário - as funções típicas para o seu exercício. Esta divisão funcional é a base das democracias pelo fato de, ao serem harmônicos entre si, estes órgãos formam um sistema de freios e contrapesos que impedem o exercício arbitrário do poder.


(ESAF/ATA-MF/2009) Aristóteles apresenta as funções do Estado em deliberante, executiva e judiciária, sendo que Locke as reconhece como: a legislativa, a executiva e a federativa.

CORRETO. Aristóteles foi considerado o primeiro pensador a dividir as funções do Estado, e fazia isto através do que chamava de função Deliberante – aquela que era responsável por tomar as decisões fundamentais -, a Executiva e a Judiciária. Posteriormente John Locke fez o mesmo, mas chamou-as de função legislativa, executiva e federativa – aquela que era responsável pela manutenção das relações com outros Estados, isso se fazia através de alianças (feudos, origem do termo federalismo) –, e por fim, temos a clássica divisão feita por Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis” que dividiu as funções em Legislativa, Executiva e Judiciária.


(ESAF/ATA-MF/2009) A divisão funcional do poder é, mais precisamente, o próprio federalismo.

ERRADO. O federalismo é uma repartição geográfica que dá origem a entes autônomos de acordo com a predominância do interesse (interesse nacional – União-, interesse regional – Estados -, e interesse local - Municípios). A questão trata da repartição funcional que é aquela que ocorre dando origem aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, logo, está incorreta.


(ESAF/ATA-MF/2009) Montesquieu abria exceção ao princípio da separação dos poderes ao admitir a intervenção do chefe de Estado, pelo veto, no processo legislativo.

CORRETO. Vimos que Montesquieu foi o idealizador da clássica divisão funcional do poder adotada pela CF/88, e em seu livro “O Espírito das Leis”, Montesquieu já percebia a necessidade do sistema de “freios e contrapesos” (check and balances) para que houvesse uma harmonia entre os poderes, um contingenciamento recíproco entre eles. Um dos aspectos desse sistema de freios e contrapesos seria justamente o poder de veto que o Executivo, exercido à época pelo Rei, teria sobre as decisões do Parlamento.


(ESAF/AFTE-RN/2005) A adoção do princípio de separação de poderes, inspirado nas lições de Montesquieu e materializado na atribuição das diferentes funções do poder estatal a órgãos diferentes, afastou a concepção clássica de que a unidade seria uma das características fundamentais do poder político.

ERRADO. O poder do Estado é uno e indivisível, tal como a sua soberania. Essa unidade, no entanto, não conflita com a atribuição de funções conferida a cada um dos poderes do Estado, que juntos acabam por materializar esta unidade.


(ESAF/MRE/2004) É característica fundamental do poder político do Estado ser ele divisível, o que dá origem às três funções que serão atribuídas a diferentes órgãos.

ERRADO. A tripartição do poder não pode ser encarada como uma divisão do poder político, e sim como o exercício funcional de cada uma de suas facetas. O poder político é uno, indivisível e inalienável.


(ESAF/MRE/2004) O exercício de uma das funções do poder político do Estado por um determinado órgão se dá sob a forma de exclusividade, com vistas à preservação do equilíbrio no exercício desse poder.

ERRADO. A os órgãos sejam eles do Legislativo, Executivo ou Judiciário, fazem parte de um poder independente mas que também é harmônico com os demais, isto implica o exercícios de funções atípicas, como a possibilidade de o Executivo legislar, ou do Legislativo julgar, o que impede que se fale em exclusividade do exercício da função.


(ESAF/AFC-STN/2005) A função executiva, uma das funções do poder político, pode ser dividida em função administrativa e função de governo, sendo que esta última comporta atribuições políticas, mas não comporta atribuições co-legislativas.

ERRADO. Sabemos que embora os poderes sejam independente, eles são harmônicos entre si. Essa harmonia se manifesta em um sistema de freios e contrapesos (check and balances) onde cada um dos poderes exercem não só a sua função típica (Administrar, Legislar ou Julgar) como também, exercem funções atípicas (funções que são precípuas de outros poderes).


(ESAF/Analista Jurídico-SEFAZ-CE/2007) A Constituição Federal de 1988 prevê independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Logo, se o Poder Judiciário determinar que algum órgão administrativo adote providências em virtude de decisão judical, estaria o Poder Judiciário ferindo o princípio da independência dos poderes.

ERRADO. Os Poderes são independentes, porém harmônicos, e esse poder “correicional” que o Judiciário exerce é justamente uma das facetas do que chamamos de sistemas de “freios e contrapesos”, o que não fere a independência dos poderes.


(ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho – MTE/2006) O exercício da função jurisdicional, uma das funções que integram o poder político do Estado, não é exclusivo do Poder Judiciário.

CORRETO. Ela também representa função atípica dos outros poderes.


 

Um comentário:

  1. O Artigo 2 diz:Os poderes são harmônicos e independentes entre si.Isso relata que a autarquia que integra a Administração Indireta, não pode ser responsabilizada por ato de outros Poderes. ^^

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